北京航空航天大学法学院副院长、教授周学峰表示，针对打赏行为的单独评价，目前有两种争论，一种是“赠与合同关系说”，另一种是“服务合同关系说”。“赠与合同关系说”强调的是用户在观看直播时其打赏行为是无偿的，主播在提供服务时没有要求用户打赏，不打赏也不妨碍观看，而且也不会因为用户打赏就对主播产生某种法律义务或者需要主播做出特定行为。“服务合同关系说” 更多强调打赏与充值的关联，当观众为主播打赏时，主播获得的虚拟礼物并不是可以自由转让的财产，而只是一种网络记账凭证，网络平台基于此与主播进行结算。这种情况下，可以将打赏看成是具有服务性质的合同。

　　本次研讨会上，多位学者都认同打赏行为属于“服务合同”。周学峰表示，在多数情况下，他更倾向于把打赏行为看作是服务合同，“与线下演出打赏明显不同，网络直播打赏的通行的做法是用户在第三方网络平台购买虚拟币，再以虚拟礼物的方式发送给主播，所以，(认定为)服务合同更恰当一些。”

　　上海师范大学法学院副教授吴玄。来源：受访者供图

　　上海师范大学法学院副教授吴玄进一步解读称，打赏行为究竟是赠与合同还是服务合同，主要是看两点。一是看它是否形成对价，二是对价对于双方有多大的约束力。从用户获得对价来看，打赏后的用户有可能获得针对主播的特定服务，例如可以获得主播定向回答、要求主播进行特定表演等，也可能获取主播感谢、特别关注、其他观众的认可、自我的心理满足等，还能获得诸如账户升级、成为直播间管理员等平台提供的增值服务。因此，从各方的意思表示及交易特点来看，打赏具有消费性质。

　　但吴玄也称，打赏行为虽然构成服务合同，但又与一般的服务合同有区别。主播直播的时间、内容和长度由自己决定，用户对主播没有太大限制，这就区别于普通的服务合同。直播打赏是个性化且复杂的领域，因此不能采取统一模式，还是要进行个案分析。

　　刘晓春分析称，用户打赏过程主要分为三个环节。第一个环节发生用户与平台之间，用户购买虚拟礼物；第二个环节发生在主播与用户之间，用户将购得的虚拟礼物打赏给主播，用户在打赏过程中使用特效道具会产生获得感，获得感是多层次组合的；第三个环节是主播与平台之间，里面也涉及到平台的服务与主播的服务。平台提供直播间服务、运营、场所等服务，主播提供才艺表演等服务，所以这跟无偿赠与行为不太一样。从其付费过程、特点和场景看，将打赏界定为一种在网络服务合同下进行内容付费的消费行为更为妥当。

　　直播打赏中的交易安全涉及平台、主播及相关机构和行业的合法权益和投入激励，是营商环境的重要因素。“事实上，无论将直播打赏行为认定为赠与还是一般服务合同，一旦打赏完成都是具有法律效力的合同行为，不应随意以退款形式解除合同。这与直播带货、电商平台及其他网络交易和支付行为应当保持一致。”刘晓春说道。

　　北京互联网法院审管办副主任李文超。来源：受访者供图

　　对于这一问题，北京互联网法院审管办副主任李文超也称，在日常案件审理过程中，更多地倾向于将打赏行为看作是服务合同关系。“主播提供表演服务，打赏方具有心理上和精神上的享受，我们把它称之为非强制性付费形态，属于新型服务模式。”“我们认为直播打赏具有明显的商业化经营的属性，如果动态来看，表演服务是有对价的。从这个角度，我们认为，打赏是服务合同关系行为。”李文超说。

　　直播打赏机制愈发规范化非理性打赏将得到有效抑制

　　在直播打赏行为中，未成年人打赏、诱导打赏、非理性打赏等是当前社会关注的热点。研讨会上，多位与会专家进行了深入讨论。

　　李文超介绍，在法院审理的直播打赏纠纷案件中，主要涉及到未成年人打赏、成年人打赏、用户要求平台返还充值金额这三种类型。在未成年人打赏案件中，最难判断的是外观行为的判定和行为主体的认定。行为主体的认定指的是，打赏人是未成年人还是成年人，这种案件中，法院依据账户信息、未成年人所在地、打赏时间、频率、金额、打赏内容等，以及主播播出内容、用户与主播的对话等进行综合考虑。另外，还涉及到打赏行为效力的认定，如何判断未成年人打赏的金额与其年龄、智力是否适应。

　　在返还金额方面，李文超表示，法院更多是参照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》第九条，即限制民事行为能力人未经同意参与打赏等方式支付与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求返还的，人民法院应给予支持。不过，在返还比例上，各法院的判决并不一样，这里面涉及到监护人过错责任认定的问题。

　　第二类常见的案件是成年人要求主播返回打赏金额。李文超介绍，如果没有特殊情况、重大误解、欺诈等行为的话，不能要求返还，因为直播打赏等网络交易服务合同一般被认为是不可逆的。第三类案件是用户要求平台返还充值，这种需要关注平台是否有过错。

　　中国人民大学未来法治研究院平台治理研究中心主任、副教授熊丙万。来源：受访者供图

　　中国人民大学未来法治研究院平台治理研究中心主任、副教授熊丙万指出，直播打赏中涉及到了多维的关系，梳理清楚它们之间关系才能处理好相关纠纷。“关于合同关系的性质，我认为直播打赏合同关系更接近于服务合同关系，与赠与合同的性质差异较大。”熊丙万表示，至于用户、主播与平台三方当事人之间，到底有几维合同关系，首先需要看当事人的合同约定，然后再看有没有正当的法律依据去干预当事人自主安排的合同条款，特别是格式条款。实践中，有的平台设计的格式条款建立的是三维合同关系，即用户与平台、主播与平台、用户与主播之间分别存在三个合同关系。在三维合同关系当中，平台与用户之间是服务合同关系，用户与主播之间是服务合同关系，而不是赠与合同。